En las últimas semanas estamos asistiendo a múltiples situaciones extraordinarias y a cambios, lamentablemente, de signo muy negativo. No solamente estamos soportando una crisis sanitaria que, tanto a nivel mundial como en España, está suponiendo un coste inmenso en vidas humanas insustituibles y que, inevitablemente, va a seguirse de una crisis económica ya vaticinada por todos.

El paso del COVID-19 va a provocar en la vida económica general y, más directamente, en la actividad de casi todas las empresas, unas situaciones extremadamente complicadas, tensiones de tesorería, impagos y, quizás en muchos casos, la inviabilidad de la propia empresa.

Si revisamos nuestra legislación sobre las situaciones de crisis en la empresa, tenemos 2 supuestos esenciales:

  1. Según lo que establece el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad de capital deberá disolverse cuando “Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.

Sobre este supuesto no vamos a extendernos demasiado, y más cuando uno de los cambios provocados por la “legislación express”, que se está dictando en la situación provocada por la pandemia (Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril; en su artº 18), ha establecido una excepción temporal que dilata la aplicación estricta del antecitado artº 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital:

“Artículo 18. Suspensión de la causa de disolución por pérdidas.

  1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital… , no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.”
  • Más apremiante es atender a lo que establece el artículo 5.1 de la Ley Concursal “El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”.

Respetar este plazo es esencial, a fin de evitar la responsabilidad personal de los administradores, en las situaciones concursales que se deriven de la forzada paralización de la actividad.

Y en similares circunstancias, la aplicación alternativa del artículo 5.bis de la Ley Concursal, también está sujeta al mismo plazo de dos meses:

“Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos.

1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.

En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.”

Esta opción, que sólo puede efectuarse por el deudor legitimado para solicitar el concurso voluntario (solicitado sólo por el empresario deudor), protege la actividad del deudor y evitar agravar su delicada situación, pues prohíbe el inicio de ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales, y una norma que facilita a la empresa la gestión más pausada de su situación de crisis, durante un plazo de hasta 4 meses:

“5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.”

Los plazos señalados para la aplicación de tan esencial norma son plazos SUSTANTIVOS (o civiles), que se definen por exclusión, pues lo serán aquellos que nos sean procesales. La distinción entre plazos sustantivos y procesales es reconocida en constante jurisprudencia (STS, Civil sección 1, 1905.1992 y las en ella citadas). Por ello, se entenderá que los plazos poseen un carácter procesal los que tienen su origen o punto de partida en una actuación de igual clase, es decir, los que comienzan a partir de una citación, notificación, emplazamiento o requerimiento, pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción.

En virtud de esa consideración de ser plazos sustantivos y no procesales, la aplicación del artículo 5.1 y 5.bis de la Ley Concursal, no fue afectada por la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el Estado de Alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

“1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.”

Ante la grave situación de paralización de la actividad empresarial, era tan evidente la necesidad de lograr plazos más dilatados para evitar una avalancha de tramitaciones concursales (requerida por todos los agentes sociales) que, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ya incluyó una primera variación importante de los citados plazos:

Artículo 43. Plazo del deber de solicitud de concurso.

1. Mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses. Si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá éste a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.

2. Tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Como otras muchas normas dictadas en la convulsa situación creada por la pandemia, el citado R.D-l 8/2020 ha sido rectificado y “mejorado” por las reglas incluidas en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril -BOE 29.04.2020-, que profundiza en medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

A la espera de que se dicten otras medidas igualmente necesarias (como la creación de nuevos juzgados mercantiles con jueces titulares y oficinas judiciales con más personas, en definitiva, con medios para poder evitar el bloqueo que va a generar la nueva situación), el R.D-l 16/2020 incluye un paquete de medidas para hacer frente al más que previsible incremento de los procesos concursales en los Juzgados de lo Mercantil, y con una triple finalidad:

  • Mantener la continuidad económica de las empresas y de los profesionales y autónomos que, con anterioridad al estado de alarma, venían cumpliendo sus obligaciones derivadas de un convenio o un acuerdo extrajudicial o de refinanciación (arts. 8 a 10).
  • Potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez (art. 12 y 17).
  • Evitar el colapso de los Juzgados de lo Mercantil, por la gran afluencia de casos que se espera tras la reanudación de los plazos procesales (arts. 14 a 16); y la dilación en el cómputo de los plazos sustantivos para la presentación de nuevas solicitudes concursales (art. 11).

Y es sobre éstas últimas variaciones respecto a las que queremos hacer mayor hincapié, dada la trascendencia del momento y de la incidencia real en la posible mitigación de las tramitaciones de liquidación de empresas.

Atendiendo a la restricción de la libertad de movimientos y a la suspensión de plazos, se amplia sensiblemente el plazo de que dispone el deudor insolvente con su obligación de solicitar concurso, fijando plazos más amplios:

  1. Hasta el 31 de diciembre de 2020, el deudor (empresa, profesional o autónomo) que se encuentre en estado de insolvencia, no tendrá el deber de presentar solicitud de concurso voluntario, haya o no haya cursado la solicitud prevista en el artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio -Ley Concursal-. (art. 11.1 R. D-ley 16/2020).
  • Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces, no admitirán solicitudes de Concurso Necesario -presentadas desde el 14 de marzo de 2002, de tal forma que, si antes del 31 de diciembre de 2020, el deudor insolvente hubiera presentado solicitud de Concurso Voluntario, se tramitará éste con preferencia al Necesario. (art. 11.2 R. D-ley 16/2020).
  • Si antes del 30 de septiembre de 2020, el deudor insolvente (o en situación de insolvencia inminente) hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos, o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen legal general. (art. 11.3 R. D-ley 16/2020).

En virtud de esta necesaria nueva norma, el plazo de dos meses del artículo 5 de la Ley Concursal se amplia notablemente para permitir una actuación sosegada del empresario deudor, que podrá disponer de tiempo para buscar otras alternativas al concurso o liquidación de su empresa; se desvincula además del plazo en el que esté vigente el Estado de Alarma (por su imprevisibilidad); y evita cualquier polémica anterior sobre si los plazos de presentación de la solicitud concursal estaban suspendidos o si se debían reiniciar a partir del levantamiento del Estado de Alarma.

De igual importancia es la regla por la que los jueces no podrán admitir solicitudes de Concurso Necesario (instado por un tercero que no es el deudor) hasta que transcurra el presente año natural; y en similar dilación, quien haya realizado la comunicación pre concursal del artículo 5bis de la LC, tampoco estará obligado a presentar la solicitud de Concurso hasta más allá del final de presente año.

Todo ello permite cierta relajación, pero mucho cuidado (aviso para empresarios inteligentes): ello no significa que un eventual Administrador Concursal no examine y analice qué es lo que ha pasado durante este tiempo de suspensión, o si se ha hecho una buena gestión, o si por el contrario el administrador o administradores de la empresa han agravado de forma deliberada (o cuando menos pasivamente) la situación económica de la empresa, lo que podría llegar a suponer una calificación culpable del concurso, con las consecuencias que ello puede suponer en su patrimonio personal

En definitiva, la ampliación generosa de los plazos para cumplir con las obligaciones de saneamiento o liquidación de la empresa, no pueden ser excusa para la pasividad de cualquier empresario o profesional consciente y que quiera evitar las consecuencias negativas de la crisis económica que nos cerca.

Juan Manuel García – Socio Director

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