En las últimas semanas, hemos podido asistir a uno de los mayores desafíos sociales de nuestro siglo, un siglo que en su inicio nos enseñó que nos quedaba mucho por aprender aquel 11 de septiembre de 2001, que marcó nuestras vidas para siempre, y que nos ha llenado de vivencias hasta llegar a la situación actual, en la que, estupefactos, vivimos una pandemia mundial sin precedentes, al menos en los últimos 100 años.

Una actividad judicial prácticamente paralizada en contraste con una interacción social que, a pesar del confinamiento, es imparable y se encuentra en continuo desarrollo, ha provocado que la casuística surgida a diario sea prácticamente inabarcable por la normativa excepcional adoptada y, consecuentemente, se efectúa un llamamiento generalizado por parte de nuestras instituciones a la solidaridad, el diálogo y la protección del bienestar de nuestros hijos.

Situaciones que ya eran complicadas por la multitud de factores emocionales, afectivos, económicos y de organización que intervienen en ellas, se ven agravadas por la suma de tres ingredientes: la restricción de la movilidad, el riego para la salud y la falta de precedentes.

El art. 7 del  Real decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma indica que “será posible circular para la asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”.

La redacción de dicho precepto generó numerosas dudas entre los padres y madres que no conviven juntos con respecto al cumplimiento de los regímenes de visitas y demás contenido de las medidas relativas a su relación con sus hijos.

Así, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se vio obligada a pronunciarse sobre esta cuestión señalando que corresponde al juez decidir en cada caso sobre la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando lo dispuesto en el RD 463/2020 afecte directa o indirectamente a la forma y medio con arreglo a los cuales se llevan a la práctica las medidas acordadas pero insistiendo en la posibilidad “e incluso conveniencia” de que la variación de dicho régimen y la forma de ejecutarlo sea producto del consenso entre los progenitores.  

Para mejor ilustración, valga un ejemplo, el caso de Alberto, divorciado, padre de un hijo, Pablo, e informático de profesión.

Alberto se divorció de su ex mujer de mutuo acuerdo, estableciendo las normas que regirían sus relaciones futuras, mutuas y para con su hijo, en un convenio regulador. En dicho convenio, una vez valoradas circunstancias tales como que el padre tenía un horario de trabajo irregular y que en muchas ocasiones debía viajar fuera de España, se atribuía la guarda y custodia de Pablo a su madre, Mónica.

Mónica es enfermera en un conocido hospital de nuestra ciudad y, asimismo, una de los muchos profesionales que han protagonizado la primeria línea de lucha contra el problema que nos acucia.

Hasta ahora, la ex mujer de Alberto podía compatibilizar perfectamente su trabajo con la atención y el cuidado de su hijo, no obstante, como consecuencia de la emergencia sanitaria, el consiguiente riesgo para su salud y la de los suyos, y el incremento de horas de trabajo, se vio en la necesidad de hablar con Alberto y tratar de llegar a un acuerdo para que aquél se llevara a Pablo a vivir consigo, invirtiendo así la situación en la que se encontraban.

Pero ¿es factible un cambio de esta envergadura existiendo un Convenio Regulador aprobado judicialmente y estando la actividad judicial de nuestro país en “stand-by”?

Sí, es perfectamente posible siempre y cuando se respete el interés superior del menor y las condiciones se pacten de mutuo acuerdo.

¿Qué sucede si no consiguen llegar a un entendimiento?

Por el contrario, si existe una situación de riesgo y los progenitores no se pusieran de acuerdo, habrá de interponerse un procedimiento urgente de medidas cautelares para solicitar al juez su pronunciamiento acerca de suspender o modificar los derechos y obligaciones de los padres.

El CGPJ ha señalado que las medidas adoptadas en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, pues a pesar de no encontrarse entre las actuaciones esenciales cuya realización ha de asegurarse, una vez adoptadas se sitúan en el plano de ejecución de las resoluciones judiciales que las hayan acordado.

Ello no significa que la ejecución práctica del régimen establecido no se vea afectado por lo dispuesto en el RD 463/2020, ya que “la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo”.

En el supuesto planteado no hay acuerdo, Alberto teletrabaja desde su domicilio debido al confinamiento y puede conciliar perfectamente su actividad con el cuidado de su hijo, no obstante, considera injusto tener que hacer frente a la manutención de Pablo durante ese periodo y, además, tener que abonar la pensión de alimentos establecida con ocasión del divorcio. 

Por su parte, Mónica le comunica que no está dispuesta a llegar a ningún acuerdo económico y que se limite a ejercer de padre como ella lo viene haciendo durante los últimos años.

En este caso, ¿puede el progenitor no custodio decidir unilateralmente dejar de abonar la pensión de alimentos establecida en el Convenio Regulador durante los meses en que conviva con su hijo?

No, aunque la pensión de alimentos se defina como una cantidad mensual debemos tener presente que constituye un prorrateo anual. Esto implica que cuando, en cumplimiento del régimen de visitas, el obligado a abonar la pensión de alimentos tenga bajo su cuidado al hijo común, por ejemplo en vacaciones, seguirá estando obligado a pagar la pensión de alimentos.

El incremento del tiempo que pasa con su hijo no le dará derecho a disminuir la pensión, si bien le permitirá instar una modificación de medidas.

Es decir, que cuando debido a una variación de las circunstancias excepcional el hijo pase a convivir temporalmente con el progenitor no custodio, no quiere decir que esa situación tenga vocación de permanencia y si la tuviera, el único modo de realizar una variación relativa a los derechos del menor o los deberes de los padres para con él es  con un procedimiento de modificación de medidas que ha de interponerse ante los tribunales.

¿Y si consiguieran alcanzar un acuerdo para suspender el pago de la pensión hasta el retorno al escenario inicial?

El derecho a la pensión alimenticia de los menores es un derecho única y exclusivamente de ellos, su titularidad no es compartida con nadie, y los padres tan solo son administradores a los que se le exige la misma diligencia que para administrar sus propios bienes.

Precisamente por dicha razón, la jurisprudencia ha concluido, en atención a lo dispuesto en el artículo 164 del Código Civil, que todo pacto privado tendente a modificar la cuantía de la pensión de alimentos, o a suprimirla temporal o totalmente, es un pacto nulo puesto que al tratarse de menores de edad es una cuestión de orden público sustraída al poder de disposición de las partes que requiere para su modificación la correspondiente aprobación u homologación judicial, por tanto, el límite a la validez y exigibilidad de los pactos alcanzados por las partes y no homologados judicialmente viene dado por la naturaleza de la materia de la que tratan.  

De ahí que, si los ex cónyuges, por un cambio de circunstancias, deciden reducir o modificar la pensión de alimentos necesitan que dicho acuerdo se presente ante el juez para su homologación, pues en caso contrario, el acuerdo carecería de validez.

Permítaseme la licencia de finalizar este post haciendo alusión a un episodio bíblico y tópico literario recogido por numerosas obras en el que Salomón, rey de Israel, dirime una disputa judicial. En él, destaca el valor de la abnegación maternal, que pone por encima de su derecho propio el interés superior del menor.

“Partid en dos al niño vivo, y dad la mitad a la una y la otra mitad a la otra.  Entonces la mujer de quien era el hijo vivo habló al Rey (porque sus entrañas se conmovieron por su hijo) y le dijo: ¡Ay señor mío! Dad a ésta el niño vivo, y no lo matéis”.

La moraleja de esta paradigmática narración es perfectamente trasladable a los conflictos existentes entre progenitores, separados o divorciados, con hijos en común. Es imprescindible la dosis de realismo y altruismo que sólo los padres pueden aportar.

Nuria Domínguez – Abogada Socia

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